Høyesterett avsa 24. september 2020 en ny dom vedrørende spørsmålet om fast bosted for felles barn og konsekvensene av brudd på plikten til å varsle den andre av foreldrene før flytting med barna innenlands.
Det rettslige utgangspunktet er at den forelderen barnet bor fast hos også bestemmer hvor i Norge barnet skal bo, jf. barneloven § 37. Det er likevel slik at man er forpliktet til å varsle den andre forelderen 3 måneder før flytting skjer, jf. barneloven § 42 a. Hvis foreldrene ikke er enige om flyttingen må den forelderen som vil flytte kreve mekling. Hensikten med denne reglen er å gi foreldrene tid og anledning til å tenke igjennom situasjonen før flyttingen skjer, vurdere om og hvordan flyttingen vil påvirke samværet og om det eventuelt bør fastsettes ny samværsavtale. Blir ikke foreldrene enige om hvor barnet skal bo, skal retten som hovedregel avgjøre at barnet skal bo fast hos en av dem. Retten skal ta denne avgjørelsen på bakgrunn av hva som er det beste for barnet, jf. barneloven § 48 - altså om de skal flytte med bostedsforelder eller om den forelder som blir boende i stedet skal overta som bostedsforelder. I den siste avgjørelsen fra Høyesterett drøftes særlig hvilken betydning unnlatt varsling skal spille i denne vurderingen.
Kort om bakgrunnen for saken
Den aktuelle saken dreide seg om en mor som flyttet med sine 8 år gamle tvillingjenter fra X hvor de var født og oppvokst, hvor også far bodde, til Vestlandet hvor mor var vokst opp og hadde sine foreldre. Flyttingen skjedde uten at mor oppfylte barnelovens varslingsplikt. Mor og far hadde gått fra hverandre før barna ble født. Far så barna for første gang en måned etter fødselen, og barna har siden bodd fast hos sin mor og hatt samvær med sin far. Far hadde hele tiden ønsket mer samvær. Flyttingen var foranlediget av at far kjøpte hus som grenset til mors eiendom og valgte å stå ved kjøpet, tross mors svært negative reaksjon på dette. Mor hadde truet med å ta med barna til Vestlandet dersom han ikke gikk fra kjøpet, og etter å ha tatt med barna til Vestlandet på juleferie returnerte de ikke.
Høyesteretts flertalls samlede vurdering
Dommen er avsagt med dissens, hvor Høyesteretts flertall etter en nøye vurdering av barnas beste faller ned på fortsatt bosted hos mor.
Det legges til grunn at begge foreldre har gode omsorgsevner og at det dreier seg om friske, harmoniske og aldersadekvate barn. Det vises imidlertid til at barna har hatt mor som sin primære omsorgsperson gjennom hele livet og at hun har gitt barna en trygg og god oppvekst. I tillegg ytrer begge barna ønske om å bo hos mor og ha samvær med far.
På den andre siden trekkes frem at fast bosted hos far sannsynlig vil gi best samlet foreldrekontakt, da far fremstår som mer fleksibel og oppmuntrende med tanke på gjennomføring av samvær med mor.
Avgjørende vekt blir likevel lagt på at sakkyndige mener en flytting til far vil påføre barna en betydelig emosjonell belastning og øke risikoen for skadevirkninger på sikt, og at denne risikoen er betydelig høyere enn risikoen for skadevirkninger knyttet til redusert kontakt med far ved bosted hos mor. I denne sammenheng vises til at far kan få problemer med å møte døtrenes særlige følelsesmessige behov ved en eventuell flytting fra mor, da han av sakkyndige beskrives å ha en svært rasjonell tilnærming til livets utfordringer.
Når det gjelder varslingsplikten viser Høyesterett til at det ikke stilles krav til hvilken form varselet skal ha. Av formålet med bestemmelsen følger likevel at varselet må gi den andre forelderen klar og tydelig beskjed om flytteplanen, slik at det gir en oppfordring til å vurdere spørsmålene flyttingen reiser. Høyesterett finner det klart at mor ikke har overholdt varslingsplikten og dermed fratok far muligheten til å få spørsmålet nærmere belyst gjennom mekling.
Det fremheves videre at barneloven ikke inneholder sanksjonsregler ved brudd på varslingsplikten og at dette er et bevisst valg fra lovgivers side. Høyesteretts flertall understreker imidlertid på at unnlatt varslingsplikt kan si noe om hvor godt forelderen er egnet til å ivareta barnets behov for kontakt med begge foreldrene.
Faren i saken anførte at ordlyden i barneloven § 48, hvor det står at fast bosted skal «først og fremst rette seg etter det som er best for barnet», kan åpne for å flytte fast bosted fra den av foreldrene som ikke har overholdt varslingsplikten. Dette begrunnet i hensynet til barnets beste som gruppe. Med andre ord at det er til barns beste at varslingsplikten overholdes, slik at man i flest mulig saker der flytting er et spørsmål, legger forholdene til rette for bruke tid til å finne en omforent løsning som er best mulig for barnet.
Høyesterett uttaler at ordlyden for så vidt kan åpne for slik tolkning, men stiller seg sterkt nølende til å anvende barneloven § 48 slik, og finner heller ingen støtte i forarbeidene for slik praktisering av prinsippet om barnet beste.
Det uttales likevel klart at det at mor ikke overholdt varslingsplikten, ikke taler til hennes fordel ved vurderingen av hvorvidt det vil være best for barna å ha fast bosted.
Det presiseres i flertallets samlede vurdering at det følger klart av rettspraksis at når man i utgangspunktet står overfor to foreldre med gode omsorgsevner og friske harmoniske og aldersadekvate barn, må det kreves at en flytting vil medføre fordeler for barna. At nåværende ordning er etablert ved brudd på varslingsplikten, kan etter flertallets syn ikke i seg selv føre til at man forlater dette utgangspunktet. Det avgjørende er uansett hensynet til barnets beste – men som nevnt kan flytting uten påbudt varsling si noe om omsorgsevnen til den forelderen det gjelder.
Mindretallets samlede vurdering
Mindretallet mener derimot at barnas beste ville være fast bosted hos far.
Mindretallet ser den raske flyttingen uten varsling som et tegn på at at mor ikke klarte å sette barnas beste først, men handlet ut fra egne behov og at flyttingen slik sett innebar en klar tilsidesettelse av barnas interesser. Dette skaper etter mindretallets syn tvil om både hennes evner til å samarbeide med far videre og til å legge til rette for barnas utvikling og beste på sikt. Videre uttaler mindretallet at et skifte av omsorgsbase vil være krevende for alle barn, men at barna i denne saken er velfungerende og trygge, har godt forhold til far og er kjente på fars bosted, hvor de er vokst opp og har venner og familie. Mindretallet legger dessuten betydelig større vekt på at bosted hos far sannsynlig vil føre til bedre samlet foreldrekontakt enn flertallet.
Oppsummering
Dommen viser at brudd på varslingsplikten i seg selv ikke er et moment som alene verken hindrer flytting eller medfører skifte av bostedsforelder for barna. Som i barneretten ellers er det det totale bildet av barnets beste som skal være førende. Det dommen likevel tydeliggjør er den setter krav til den flyttende forelders varsling, motivasjon og bakgrunn for flytting. Unnlater man å varsle flyttingen, vil det være et moment som taler for at den flyttende fordeleren setter egne behov foran barnas beste.